Contribuables Associés

La Suisse a-t-elle besoin d’une juridiction constitutionnelle à compétence générale ? Les tribunaux doivent-ils contrôler le législateur démocratique au nom de la constitution, casser ses lois et dire au législateur comment il doit légiférer ? Ces questions font à nouveau débat sur le plan politique mais avec des raisons qui n’ont rien à voir avec la portée du problème. L’euphorie en faveur d’une cour constitutionnelle passe à côté de points de vue essentiels qu’il faut évoquer. Il manque une analyse politique rationnelle sur ce sujet.

Cela m’a conduit à des études comparées sur la façon dont les cours constitutionnelles sont apparues et à évoquer la question inverse : pourquoi dans certains pays elles ne sont pas apparues. J’ai pu constater que le débat en Suisse oublie des aspects essentiels qu’il faut traiter à propos de l’intervention d’une telle cour dans la vie politique.

Les traditions de viol du droit.

La « copropriété suisse fondée sur le serment » (nom exact officiel en allemand pour la confédération suisse) est née en 1848 après la guerre civile du Sonderbund, et elle a trouvé la solution suivante jusqu’à aujourd’hui : il faut contrôler les lois cantonales pour appliquer les principes fédéraux  dans les différents cantons. Par contre, on ne contrôle pas la constitutionnalité des lois fédérales parce que le législateur démocratique a plus de légitimité qu’un tribunal pour appliquer la constitution. Ce principe a été rediscuté pendant ses 160 ans d’application. Mais les partisans d’une cour constitutionnelle ont toujours échoué.

En faisant des études comparatives, on s’aperçoit que les pays avec un développement démocratique continu comme les Pays-Bas, la Grande Bretagne et les états scandinaves ne connaissent pas de contrôle de constitutionnalité des lois. Pourquoi ? Parce que le législateur démocratique a montré qu’il était digne de confiance. C’est pareil en Suisse ; En 160 ans, notre système n’a jamais échoué qui aurait justifié l’intervention d’un juge sur le législateur populaire. On trouve des cours constitutionnelles dans des pays qui ont eu des expériences totalitaires où le droit avait disparu : l’Allemagne après la terreur nazie, l’Italie après le fascisme, l’Espagne et le Portugal après le départ des dictateurs Franco et Salazar et enfin dans les états post communistes après 1989.

Une étude de droit comparé montre qu’il n’y a pas besoin d’une telle institution en Suisse. On vit pas dans une situation révolutionnaire suivant la chute d’une dictature.
L’argument selon lequel la justice doit assurer la prééminence de la constitution repose sur l’hypothèse fausse et pleine de naïveté selon laquelle ce qui est dans la constitution est parfaitement clair. Par exemple, le principe d’égalité impose-t-il un âge de la retraite identique pour tous ? Ce principe impose-t-il le service militaire aux deux sexes ? Implique-t-il que les primes d’assurances soient les mêmes pour l’homme et la femme, pour l’assurance automobile notamment ? Les réponses ne sont pas dans la constitution. Dès lors, il est légitime de laisser les réponses au législateur démocratique et non à un groupe confidentiel de juges.

Autre exemple : l’avortement. Le tribunal constitutionnel allemand a déclaré la limite temporelle pour un avortement comme inconstitutionnelle bien que la constitution n’en parle pas. En Suisse, le peuple a adopté une telle limite. Le juge doit-il en juger et annuler la décision du peuple ? Les tribunaux constitutionnels présentent le danger de leur propre dynamique. On en arrive à un gouvernement des juges. Ce danger existe avec toutes les cours constitutionnelles ; on n’a plus de contrôle efficace sur un tel mécanisme.

Pourquoi les citoyens se méfient des juges.

On peut distinguer deux mentalités chez les juges. La première est fondée sur l’idée que la loi est la loi et qu’il appartient au législateur de’ faire des lois en harmonie avec la constitution. La deuxième conception lit des choses nouvelles dans la constitution, la modifie à la place du législateur constitutionnel (en Suisse, le peuple et les cantons), à partir de ces nouvelles trouvailles. Le juge se prend alors pour le législateur. Certaines cours constitutionnelles ont développé de vrais programmes politiques. Le législateur normal n’a plus qu’à voter les textes d’application des décisions de la Cour. Le scepticisme à l’égard des cours constitutionnelles vient de la peur à l’égard de ce type de juge qu’éprouve le citoyen qui est après tout l’organe suprême sur le plan constitutionnel.

Les juges constitutionnels doivent être les gardiens de la constitution. Mais comme la constitution doit être interprétée quand elle ne donne pas de réponse claire, ils deviennent les maîtres de la constitution. Ils ont le pouvoir de prendre des décisions graves sans aucune légitimation démocratique.  Ils ont l’assemblée constitutionnelle permanente comme disait le président américain Woodrow Wilson. Cela conduit à la politisation du choix des juges comme on le voit de façon évidente aux Etats-Unis mais aussi en Allemagne.

Les excès des deux cours européennes de Strasbourg et de Luxembourg  doivent aussi être examinés dans le débat.

Les deux cours cherchent à créer par leur jurisprudence une constitution européenne sans légitimation démocratique et elles interviennent massivement dans les compétences des législateurs. On se tait là-dessus en Suisse alors que l’activisme de ces juges a des conséquences graves aussi pour la Suisse. Expliquons pourquoi.

Le pouvoir des Cours européennes.

La convention européenne des droits de l’homme a été créée pour protéger le postulat des droits de l’homme irrévocables. La Suisse a adhéré à cette convention sous cette condition. Mais la cour de Strasbourg a oublié le but originel et juge sur des sujets qui n’ont rien à voir avec le viol des droits de l’homme. Elle s’inspire d’une culture européenne qui n’existe pas, qui est une pure fiction du tribunal. Cette culture vise à une totalité doctrinale qui a fini par être critiquée. La tendance à la totalité dérive vers la tendance totalitaire ! Que cette Cour créée pour répondre au totalitarisme nazi soit aujourd’hui ainsi accusée, montre qu’elle est tombée bien bas. Elle a perdu de vue son seul véritable mandat qui était de protéger les viols élémentaires des droits de l’homme tout en respectant la pluralité de l’Europe.

Cette tendance critiquable de la jurisprudence strasbourgeoise viendrait de principes internationaux généraux qui s’appliqueraient de façon supérieure  à une doctrine européenne unique. Une solution valable ne peut être trouvée par un procédé correct que dans le contexte de l’ordre juridique national et des expériences historiques et spirituelles des différents pays.  Un droit de l’homme essentiel est aussi le respect des autres cultures et des solutions juridiques historiques qui sont sorties des histoires différentes.

La cour de Strasbourg méconnait l’importance de ce droit de l’homme. Sa première décision interdisant les crucifix à l’école en Italie, à généraliser pour tous les symboles religieux dans toute l’Europe, comme étant des violations des droits de l’homme, est un bon exemple de cela. Qu’en assemblée plénière, la Cour ait pris depuis la décision inverse ne vient pas d’un changement de doctrine mais de l’opportunisme politique. La première décision s’était révélée inapplicable en Italie et dans d’autres pays de tradition chrétienne et cela pouvait nuire à la réputation de la Cour, déjà bien entamée.

Une fausse argumentation.

La question du crucifix montre clairement à quel point le droit des juges peut verser dans l’arbitraire. D’abord, une chambre de sept juges interdit à l’unanimité le crucifix à l’école, puis la grande chambre du tribunal juge exactement l’inverse par 15 voix contre deux ans plus tard. Cela montre bien que ce qui est dans la constitution peut être décidé arbitrairement. L’application de la constitution par un groupe confidentiel de juges sans légitimation démocratique pose un problème réel. La jurisprudence risque de dépendre de la composition politique de la Cour selon le moment et le hasard. Ce n’est plus la constitution décidée par un processus démocratique qui est décisive mais l’opinion personnelle d’une majorité de rencontre d’un petit groupe de juge choisis au hasard.

On prétend que le contrôle de constitutionnalité est nécessaire car la Cour pourrait constater une violation des droits de l’homme pour le cas où une loi suisse serait incompatible avec la convention européenne des droits de l’homme. Il faudrait donner une compétence spéciale au tribunal fédéral suisse pour lever la contradiction. Cette argumentation est fausse. Elle oublie que les cas de condamnations de la Suisse pour une telle incompatibilité sont en nombre dérisoire. Et que les quelques cas sont exclusivement dus à l’activisme illégitime des juges de Strasbourg. Le droit d’adoption et du nom varie selon les Etats. Il n’y a pas de règle unique sur laquelle la Cour pourrait s’appuyer. C’est pareil pour savoir si les caisses d’assurance maladie doivent payer l’opération des personnes voulant changer de sexe.

Seul le contexte historique et culturel du pays doit être déterminant pour savoir s’il faut un contrôle de constitutionnalité des lois. Mais dans tous les cas de figures, il ne faut jamais oublier ceci : contre la tendance permanent du juge constitutionnel à s’attribuer de nouvelles compétences au détriment du législateur démocratique, il n’existe point de barrière juridique efficace. Le prétendu gardien de la constitution devient alors le maître absolu de celle-ci !

Par Martin Schubarth
(Weltwoche 20 mai 2011, traduit de l’Allemand par Yvan Blot)

Martin Schubarth est juge fédéral honoraire et auteur du nouveau livre : « constitutionnalité en droit, histoire et sociologie comparés en rapport avec les Cours juridictionnelles européennes